促進(jìn)國(guó)有企業外派監事(shì)履職盡責并提升監督效果，進(jìn)而實現防範外派監事(shì)責任風險的目标。
内容來源 |《上海國(guó)資》雜志
作者 | 周濤 楊倩 劉小進(jìn) 楊威
促進(jìn)國(guó)有企業外派監事(shì)履職盡責
新一輪國(guó)企深化改革背景下，進(jìn)一步完善國(guó)有企業法人治理結構成(chéng)爲重要改革任務，其中充分發(fā)揮監事(shì)會的監督作用是重點一環。同時，在國(guó)資管理發(fā)生從“管資産”向(xiàng)“管資本”轉變的情況下，國(guó)有企業外派監事(shì)已成(chéng)爲國(guó)有股東單位參與下屬公司治理、對(duì)下屬公司進(jìn)行監督的重要手段，是依法治企、推行現代公司治理制度的重要表現。
爲促進(jìn)國(guó)有企業外派監事(shì)履職盡責并提升監督效果，進(jìn)而實現防範外派監事(shì)責任風險的目标，本文將(jiāng)結合國(guó)企的實踐經(jīng)驗，提出有針對(duì)性的應對(duì)措施，以供參考。需要說明的是，本文探讨的外派監事(shì)是指國(guó)有企業向(xiàng)下屬企業提名并任職的監事(shì)，而不包括國(guó)資監管機構向(xiàng)國(guó)家出資企業提名并任職的監事(shì)。
國(guó)有企業外派監事(shì)主要履職責任風險
（一）主要履職責任風險的梳理
外派監事(shì)是國(guó)資管理中的特殊概念，但其也屬于一般公司治理結構的監事(shì)之列，故除受國(guó)資監管規定約束外，還(hái)應受《中華人民共和國(guó)公司法》《中華人民共和國(guó)證券法》等法律法規和上市公司、金融機構等特殊行業的監管規定約束，因此外派監事(shì)實際面(miàn)臨多方面(miàn)的責任風險：
1.違反忠實勤勉義務的責任風險
《中華人民共和國(guó)公司法》第一百四十七條明确，公司監事(shì)對(duì)公司負有忠實義務和勤勉義務。按《中華人民共和國(guó)公司法》第一百四十九條規定：“ 董事(shì)、監事(shì)、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成(chéng)損失的，應當承擔賠償責任。”比如，在“〔2019〕浙0282民初1214号”一案中，公司作爲原告以公司董事(shì)與監事(shì)違反忠實勤勉義務爲由對(duì)其進(jìn)行起(qǐ)訴，法院認爲，被(bèi)告董事(shì)、監事(shì)利用關聯交易損害公司利益的行爲違反了其負有的忠實義務，應承擔賠償責任。但是，實踐中，與具有決策大權的董事(shì)、高管不同，監事(shì)作爲監督主體，不具有直接經(jīng)營管理的職權，故因積極的作爲造成(chéng)違反忠實勤勉義務的情況并不多，反而更多的是因消極不作爲，怠于行使職權并履責造成(chéng)的，其結果往往是對(duì)履職企業的違規操作、損害公司和股東利益的行爲應當發(fā)現而未發(fā)現，或者疏忽大意未能(néng)及時關注和彙報前述違規、損害線索。
2.被(bèi)限制高消費的責任風險
《最高人民法院關于限制被(bèi)執行人高消費及有關消費的若幹規定》第三條規定，被(bèi)執行人爲單位的，被(bèi)采取限制消費措施後(hòu)，被(bèi)執行人及其法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員、實際控制人不得實施高消費行爲。因此，雖然公司監事(shì)并非債務人而不能(néng)被(bèi)納入失信被(bèi)執行人名單，但法院仍可能(néng)將(jiāng)公司監事(shì)認定爲“影響債務履行的直接責任人員”而對(duì)其采取限制高消費的措施。
3.證券發(fā)行過(guò)程中信息披露違規導緻的責任風險
《中華人民共和國(guó)證券法》第八十二條規定：“發(fā)行人的監事(shì)會應當對(duì)董事(shì)會編制的證券發(fā)行文件和定期報告進(jìn)行審核并提出書面(miàn)審核意見。監事(shì)應當簽署書面(miàn)确認意見。發(fā)行人的董事(shì)、監事(shì)和高級管理人員應當保證發(fā)行人及時、公平地披露信息，所披露的信息真實、準确、完整。董事(shì)、監事(shì)和高級管理人員無法保證證券發(fā)行文件和定期報告内容的真實性、準确性、完整性或者有異議的，應當在書面(miàn)确認意見中發(fā)表意見并陳述理由，發(fā)行人應當披露。”按照上述規定，公司監事(shì)需履行在證券發(fā)行過(guò)程中的信息披露保證義務，否則，由此給投資者造成(chéng)損失的，應依法承擔賠償責任。
4.國(guó)資監管的責任風險
外派監事(shì)受國(guó)有股東委派到下屬企業履職，不僅要對(duì)履職企業承擔忠實勤勉義務，還(hái)要對(duì)國(guó)有股東負責，并通過(guò)積極行權維護國(guó)有股東權益，否則，如外派監事(shì)因未盡職履責導緻應發(fā)現而未發(fā)現問題和發(fā)現問題不揭示，進(jìn)而造成(chéng)國(guó)有權益受損的後(hòu)果，外派監事(shì)將(jiāng)面(miàn)臨被(bèi)國(guó)有股東追究責任的風險，處理方式包括但不限于組織處理、扣減薪酬、紀律處分直至辭退等。
（二）在國(guó)有參股企業任職的外派監事(shì)責任風險更大
相較于國(guó)有全資、國(guó)有控股企業而言，在國(guó)有參股企業任職的外派監事(shì)所面(miàn)臨的責任風險更大，主要原因如下：
首先，信息不對(duì)稱風險更爲突出。由于國(guó)資監管規定與要求一般并不能(néng)适用于國(guó)有參股企業，國(guó)有股東了解國(guó)有參股企業的經(jīng)營情況需在公司治理框架下進(jìn)行而不能(néng)通過(guò)紅頭文件、報告等類行政方式，如缺乏相關制度、投資協議進(jìn)行事(shì)先安排，國(guó)有股東自身的知情權就會受限，遑論由國(guó)有股東委派的監事(shì)。
其次，對(duì)外派監事(shì)履職支持和配合程度相對(duì)較低。因國(guó)有參股企業并不屬于國(guó)有股東實際控制的公司，故其對(duì)國(guó)有股東外派監事(shì)可能(néng)重視與尊重不足，部分國(guó)有參股企業可能(néng)存在以涉及公司機密等爲由而拒絕提供監督所需的信息、資料等情況，也不配合外派監事(shì)的其他履職行爲。
最後(hòu)，外派監事(shì)難以與委派單位、上級單位的審計、紀檢、風控法務協同。由于國(guó)有參股企業并不納入國(guó)有企業集團的管理體制，相應的審計、紀檢、風控法務等手段也難以有效介入，故外派監事(shì)成(chéng)爲對(duì)國(guó)有參股企業監督的主要力量，但這(zhè)與其能(néng)力和可用的監督資源又不相匹配。
國(guó)有企業外派監事(shì)履職責任風險的成(chéng)因
（一）信息不對(duì)稱的情況較爲突出
造成(chéng)外派監事(shì)難以有效履職進(jìn)而規避責任風險的重要原因在于，外派監事(shì)與履職企業之間存在的信息不對(duì)稱問題：一方面(miàn)，外派監事(shì)往往不實質參與到履職企業的經(jīng)營管理中，對(duì)履職企業的業務經(jīng)營及重大決策詳細情況并不了解。另一方面(miàn)，履職企業很多缺乏明确的信息共享機制，也缺乏專門對(duì)接部門/人員，重大事(shì)項不告知或事(shì)後(hòu)告知外派監事(shì)的情況較普遍，使得外派監事(shì)難以及時提出意見，做到事(shì)前、事(shì)中及時監督，事(shì)後(hòu)一旦出現問題，外派監事(shì)就可能(néng)被(bèi)認定未有效履職被(bèi)追責。
（二）履職能(néng)力難以匹配職責要求
外派監事(shì)作爲監督者，既需要具備财務、法務、審計等專業化知識，也需要對(duì)企業經(jīng)營管理及其業務具有一定經(jīng)驗，但由于國(guó)有企業集團下屬企業衆多且情況多樣(yàng)，監事(shì)人才儲備往往有限，且缺乏充分的履職培訓，外派監事(shì)履職能(néng)力不足的情況較爲突出，其主要表現包括：
第一，個人的經(jīng)曆、專業背景和履職企業存在不相匹配的情況；第二，不同于審計、紀檢、法務風控等，外派監事(shì)缺乏固定團隊或職能(néng)部門提供支持，即使是其具備相應專業能(néng)力與知識，但在外派監事(shì)兼職爲主，還(hái)同時擔任多個企業監事(shì)的情況下，以一人監督多個企業實屬困難，也遠超出其能(néng)力範圍；第三，在履職企業設監事(shì)會的情況下，由于監事(shì)會行權需依據議事(shì)規則作出決議，如國(guó)有股東委派的監事(shì)席位在監事(shì)會并不占多數，外派監事(shì)也難有作爲。
（三）履職意願與責任風險意識較低
一方面(miàn)，由于政策上要求國(guó)有企業外派監事(shì)兼職不兼薪，在無其他有效激勵措施的情況下，外派監事(shì)往往缺乏具有吸引力的任職激勵，造成(chéng)多爲被(bèi)動任職而非主動競聘，委派單位也難以調動外派監事(shì)的積極性，外派監事(shì)實際運用多種(zhǒng)手段行權的情況較少。同時，針對(duì)外派監事(shì)的履職考核與追責剛性相對(duì)不足，往往大家的考核結果情況相似，進(jìn)而造成(chéng)外派監事(shì)履職積極性不夠。另一方面(miàn)，由于監事(shì)會長(cháng)期不受重視，且國(guó)有企業也有審計、紀檢、法務風控等多種(zhǒng)監督機制與手段，外派監事(shì)很多認爲自己就是單純挂名開(kāi)會，對(duì)自身履職存在哪些責任風險、如何防範責任風險的認識不夠，責任風險意識也較低。
（四）外派監事(shì)履職制度保障不足
一方面(miàn)，就履職企業而言，對(duì)監事(shì)相關制度建設不足。很多履職企業未制定監事(shì)會議事(shì)規則，導緻外派監事(shì)難以充分行使知情權，遑論履行監督職責。此外，大部分履職企業并無公司章程、監事(shì)會議事(shì)規則之外的保障制度，也未設置類似董辦這(zhè)樣(yàng)專門對(duì)接、保障行權的部門，使得外派監事(shì)行權依據及行權保障相對(duì)薄弱。
另一方面(miàn)，就外派單位而言，對(duì)外派監事(shì)的制度支持有待完善：第一，對(duì)于外派監事(shì)責任認定缺乏完善可操作的細則。因外派監事(shì)多數系兼職監事(shì)，受限于與履職企業的信息不對(duì)稱、事(shì)前及事(shì)中監督存在著(zhe)滞後(hòu)性等問題，因此其多是以事(shì)後(hòu)監督爲主，一旦履職企業出現風險/資産損失事(shì)件，如何認定外派監事(shì)責任？對(duì)此，對(duì)外派監事(shì)失職的認定仍缺乏明确标準，也未建立盡職合規免責機制，不利于外派監事(shì)明白履職、行權和放心履職、行權。第二，前文已述，除外派監事(shì)個人主觀原因外，客觀上還(hái)存在力有不逮的困境，作爲國(guó)有股東的委派單位在制度上對(duì)其支持力度相對(duì)不夠。
外派監事(shì)履職責任風險管理的應對(duì)
（一）總體應對(duì)思路
首先，促進(jìn)國(guó)有企業外派監事(shì)履職盡責并提升監督效果，是防範外派監事(shì)責任風險的主要路徑，這(zhè)就需要通過(guò)改革讓外派監事(shì)有意願履職，外派監事(shì)有能(néng)力履職的基礎上，爲其履職提供保障，使得履職成(chéng)果能(néng)夠合理運用，最終既完成(chéng)監督目标，也讓外派監事(shì)規避責任風險。
其次，厘清并制作國(guó)有企業外派監事(shì)職責清單，完善追責的标準與機制并建立盡職合規免責機制，指導外派監事(shì)對(duì)其常見責任風險采取相應的應對(duì)措施是防範外派監事(shì)責任風險的重要手段。
最後(hòu)，結合管理體制的不同，外派監事(shì)在國(guó)有及國(guó)有控股企業與國(guó)有參股企業面(miàn)臨的風險與問題既有共性，也有個性，故在改革過(guò)程中需注意區别，采取有針對(duì)性的措施。
（二）應對(duì)措施的建議
1.促進(jìn)國(guó)有企業外派監事(shì)有效履職的建議
（1）提高外派監事(shì)履職意願與履職能(néng)力
首先，盡可能(néng)選任具有相應專業能(néng)力與經(jīng)驗的人員擔任外派監事(shì)。其中，外派單位可優先選擇審計部門、法務部門或類似經(jīng)驗的職員擔任履職企業監事(shì)。必要時，也可以考慮聘任第三方專業人員擔任。
其次，加強對(duì)外派監事(shì)崗前培訓及崗中培訓，加強外派監事(shì)履職經(jīng)驗分享與交流，以提高外派監事(shì)的履職能(néng)力以及對(duì)經(jīng)營投資風險的識别能(néng)力，建設一支高素質的監事(shì)（後(hòu)備）人才隊伍，也同時促進(jìn)外派監事(shì)對(duì)個人責任風險的認識，提高其責任風險防範能(néng)力。
再次，除一些項目公司或業務經(jīng)營較爲簡單的子公司外，可考慮适當增加同一履職企業的外派兼職監事(shì)人數、交叉任職，加強外派監事(shì)在同一履職企業的力量。
最後(hòu)，爲提升外派董監事(shì)的履職意願以及履職積極性，應施行獎懲結合，在強化考核和責任追究的同時，合理評價外派監事(shì)監督的有效性，細化對(duì)外派董監事(shì)的任職激勵政策，將(jiāng)其任職評價結果與其在本單位的考核、績效、獎金等進(jìn)行直接挂鈎，并考慮爲其發(fā)放任職津貼，并對(duì)履職優秀的外派監事(shì)在評優選先中給予政策傾斜。
（2）加強對(duì)外派監事(shì)的履職制度保障，提高外派監事(shì)權威性
在外派監事(shì)個人有意願、有能(néng)力履職後(hòu)，還(hái)需爲其做好(hǎo)制度保障與支持，主要包括：
第一，進(jìn)一步完善外派監事(shì)選聘、管理制度和各級公司董事(shì)會、監事(shì)會議事(shì)規則。其中，爲外派監事(shì)的行權提供依據與支持，對(duì)外派監事(shì)履職的頻率、方式等做出清單式的下限要求，在管理制度和中介外聘合同中明确外派單位相關職能(néng)部門和外聘的日常服務中介機構有義務爲外派監事(shì)提供支持，指導并支持外派監事(shì)積極行權。此外，還(hái)要著(zhe)眼于豐富并保障外派監事(shì)的履職手段，包括但不限于召開(kāi)會議、查閱資料、個别約談、列席重要會議、實地調研、聘請第三方機構、問卷調查、建立台賬、走訪部門、撰寫報告、接待上訪等。
第二，提升外派監事(shì)的監督地位。外派單位可將(jiāng)履職企業把外派監事(shì)揭示的問題和風險的整改情況納入企業年度目标考核。同時，包括外派監事(shì)的監事(shì)會對(duì)企業負責人的經(jīng)營業績評價及任免建議，應作爲選拔、考核、調整、任免企業領導班子及成(chéng)員的重要參考。
第三，指導下屬企業完善支持配合外派監事(shì)的工作機制。履職企業原則上都(dōu)要确定支持外派監事(shì)工作的相應職能(néng)的部門，并配置外派監事(shì)開(kāi)展工作的辦公場地和必需的辦公條件。同時，在管理制度上要求履職企業要按規定及時向(xiàng)外派監事(shì)提供财務會計、決策和經(jīng)營管理活動等資料；履職企業要主動加強與外派監事(shì)的溝通，涉及企業“三重一大”及其他與經(jīng)營管理活動有關的董事(shì)會會議、總經(jīng)理辦公會議、年度工作會議等重要會議，需按規定提前通知監事(shì)參加，并提前送達會議文件資料。
第四，在未來對(duì)外投資管理層面(miàn)，外派單位作爲國(guó)有股東，應要求在投資協議和标的企業章程中明确外派至标的企業的監事(shì)人數、相關的行權方式及議事(shì)規則、行權經(jīng)費保障，以防止後(hòu)續對(duì)标的企業進(jìn)行管理時難以進(jìn)行調整。
（3）加強履職協同，努力提高監督效果
第一，在外派監事(shì)對(duì)履職企業的财務、會計情況進(jìn)行監督時，以及涉及到重大投資項目時，可與上級外派單位審計部門進(jìn)行溝通，了解其财務情況，是否存在财務問題及是否具有投資的财務基礎等。
第二，對(duì)履職企業進(jìn)行審計後(hòu)若發(fā)現存在問題，委派單位審計部門應當及時告知外派監事(shì)，以供監事(shì)能(néng)夠及時行使質詢等權利。
第三，因外派監事(shì)并非專職監事(shì)，其對(duì)履職企業的董事(shì)會、重大專題會議、總經(jīng)理辦公會議等會議的召開(kāi)未必會有知曉渠道(dào)及對(duì)接人員，使得外派監事(shì)獲取信息相對(duì)閉塞，爲打破履職企業與外派監事(shì)的信息溝通壁壘，故應創建完善的信息溝通共享機制。
第四，對(duì)于發(fā)現的企業違規線索與監督成(chéng)果需要根據審計、監事(shì)、紀檢、法務風控等職責分工依法依規進(jìn)行移交與交底，并建立健全監督意見反饋整改機制，形成(chéng)監督工作的閉環。此外，外派監事(shì)也可將(jiāng)履職中發(fā)現的問題和需要提請履職企業關注的事(shì)項及時與履職企業交換意見，推動履職企業提高風險管理水平的提高。
2.加強外派監事(shì)責任風險管理的措施
在促進(jìn)國(guó)有企業外派監事(shì)有效履職并提升監督效果的基礎上，加強外派監事(shì)責任風險管理還(hái)需重點做到如下兩(liǎng)個方面(miàn)：
首先，完善國(guó)有企業外派監事(shì)責任追究程序，并梳理國(guó)有企業外派監事(shì)職責清單納入制度，在考慮可行性的基礎上對(duì)國(guó)有參股企業外派監事(shì)的履職提出可量化、可操作的要求，作爲責任認定的重要依據。同時，建立盡職合規免責機制，對(duì)哪些情形可申請合規免責、減責進(jìn)行梳理，建立完善的申請、受理與認定程序。